La natura giuridica di Internet e le responsabilità del provider
di Renzo Ristuccia e Luca Tufarelli* (19.06.97)

1. Introduzione
1.1 Internet - Alla ricerca di una definizione
1.2 L'evoluzione del fenomeno telematico
2. I servizi di Internet
2.1 Fornitura di accesso
2.2 L'informazione in rete: le banche dati ed il World Wide Web
2.3 Il servizio di e-mail
2.4 La messaggeria pubblica: newsgroup, bacheche elettroniche e chat
2.5 L'esperienza giurisprudenziale di common law
2.6 Il soggetto responsabile
2.7 La nostra opinione

 

1. Introduzione

Scopo di questo intervento è cercare di definire la natura e la tipologia dei servizi offerti su Internet. Individuate le fattispecie concrete sarà così possibile accennare un possibile regime delle responsabilità in cui incorre chi opera (professionalmente e non) nell'erogazione di servizi e di informazioni sulla rete delle reti.
Una premessa terminologica è quindi necessaria e doverosa sia sotto un profilo oggettivo per stabilire la natura, il tipo e le funzioni dei servizi offerti dagli Internet Service Provider (ISP, che devono essere distinti dai proprietari e gestori delle infrastrutture di rete), sia sotto un profilo soggettivo per cercare di individuare chi debba ritenersi responsabile degli eventuali inadempimenti contrattuali o degli illeciti civili o dei reati connessi alla fornitura di servizi telematici (La telematica viene comunemente definita come l'attività di trasmissione a distanza, con l'ausilio di una rete di telecomunicazioni, di informazioni digitali elaborate elettronicamente(1).

1.1 Internet - Alla ricerca di una definizione

Spesso si sente utilizzare la parola "Internet" per indicare sia la rete che i servizi offerti dalla stessa ed addirittura, in alcuni casi, il vocabolo è utilizzato per personificare l'entità astratta che deterrebbe la rete telematica mondiale. Internet, invece, nella realtà non esiste né come entità giuridica, né come soggetto gestore della rete, né come entità astratta. Con il termine Internet si intende piuttosto indicare il fenomeno telematico conseguente alla interconnessione dei computer che, attraverso l'utilizzo delle reti di telecomunicazioni esistenti, possono dialogare utilizzando protocolli univoci e servizi di comunicazione standardizzati (si pensi all'accesso alle informazioni del World Wide Web, ai servizi di E-Mail e di NEWS CHAT, ai così detti Kiosk, alle News Group, alle aree di discussione on line dette anche Chat, ai servizi di trasferimento file o FTP, etc. etc).
La caratteristica di questo fenomeno, come d'altronde fu il telefono per gli inizi di questo secolo, è il connotato della sovranazionalità, poiché Internet coinvolge nel suo sviluppo e nelle sue manifestazioni giuridiche non già il singolo Stato, ma tutte le nazioni dotate di una infrastruttura di telecomunicazioni. Ovunque ci sia una linea telefonica, un modem ed un computer è possibile aggiungere un nodo alla rete o connettersi alla stessa.
Rispetto alla telefonia, dove l'intervento statale fu determinante per lo sviluppo delle infrastrutture, la diffusione della telematica non ha richiesto grandi investimenti e si è potuta quindi sviluppare autonomamente e senza schemi o piani predeterminati. Le regole di sviluppo sono state dettate più dagli standard di mercato (prodotti) e di comunicazione (protocolli), che dall'intervento statale. La caratteristica peculiare di Internet è che nessuno la controlla perché "No one owns Internet".(2) Internet inoltre è libera e tutti potenzialmente hanno accesso senza alcuna limitazione alle risorse disponibili sulla stessa.

1.2 L'evoluzione del fenomeno telematico

Già prima dell'avvento di Internet, il cui tiepido avvio risale alla dismissione da parte dei militari della vecchia rete americana DARPAnet , il mondo delle telecomunicazioni aveva visto l'apparizione di quelli che oggi comunemente vengono definiti commercial on line services, ovvero di entità commerciali (spesso società) le quali, dietro pagamento di un corrispettivo, consentivano agli abbonati di usufruire di una rete telematica e di una serie di servizi in rete, quali la posta elettronica, i forum di discussione, lo scambio di documenti e l'accesso a banche dati specializzate. La particolarità di queste società (tra cui le più importanti sono Compuserve, Prodigy e American on line) era di coprire con una rete telematica privata quasi tutto il mondo industrializzato, a differenza delle piccole banche dati amatoriali locali (Bulletin Board System, o BBS) che consentivano l'accesso via modem a piccoli gruppi di persone. L'avvento di Internet e la tendenza delle piccole BBS a sorpassare il proprio limite dimensionale, consorziandosi anch'esse in reti amatoriali (Fidonet ne è un esempio) ha di fatto limitato il divario tra grandi e piccoli sistemi telematici, consentendo anche alle BBS amatoriali di offrire ai propri utenti la connessione e l'accesso in diversi paesi e la possibilità quindi di fornire accessi anche ad Internet e a tutte le risorse disponibili sulla rete telematica globale oggi esistente.
Rispetto alle BBS amatoriali e a Internet, i commercial on line services ancora oggi si differenziano per la qualità e le garanzie del servizio reso all'utenza. Si tratta infatti di soggetti giuridici che spesso gestiscono direttamente sia tutti i nodi della propria rete telematica chiusa, (3) che l'organizzazione e la fornitura dei servizi telematici a valore aggiunto(4).
Al contrario di ciò che si è verificato per le infrastrutture di telecomunicazioni telefoniche e telegrafiche, la rete telematica si è sviluppata senza piani regolatori di sviluppo né tantomeno si è assistito, se non a posteriori, alla emanazione di norme specifiche per la regolamentazione dei rapporti giuridici telematici, ovvero di quei rapporti giuridici il cui connotato fondamentale è di avere come veicolo per la realizzazione degli interessi delle parti la trasmissione di dati in formato digitale.
Prima di addentrarci nelle problematiche riguardanti il regime della responsabilità dell'ISP, è opportuno effettuare una breve descrizione delle fattispecie concrete in cui si realizza la sua attività. Si noterà come un inquadramento giuridico, seppur sommario, dei servizi su internet consenta di risolvere molte delle tematiche riguardanti il regime delle responsabilità ricorrendo all'ausilio degli istituti giuridici già presenti nel nostro ordinamento ovvero ai principi elaborati dalla giurisprudenza in materie analoghe.

2. I servizi di Internet

2.1 Fornitura di accesso

Internet è costituita da un insieme di computer connessi tra loro attraverso reti dedicate o utilizzando le reti fisiche di telecomunicazioni (all'origine quelle telegrafiche e telefoniche), nonché attraverso collegamenti via etere. Ecco perché Internet, collegando reti diverse, viene definita la "Rete delle Reti". Internet inoltre è una rete aperta: chiunque, rispettando gli standard tecnici, è in grado di connettersi. Lo scambio dei dati sulla rete avviene per mezzo di un insieme di protocolli di comunicazione denominati TCP/IP. Internet consente l'accesso alla rete anche in modalità asincrona, cioè senza una connessione permanente o diretta. In questo caso la connessione, detta Dial-up, avviene attraverso un modem collegato a un computer e alla linea telefonica, il che consente all'utente di chiamare un altro computer collegato direttamente alla rete. Questo computer (host) rende disponibile ai computer collegati via modem una connessione alla rete con piena possibilità di utilizzare tutti i servizi offerti dalla rete stessa. Il primo servizio a valore aggiunto che l'ISP offre ai propri utenti è appunto l'accesso alla rete. La fornitura di accessi, da tenere ben distinta dall'affitto e dalla fornitura delle linee di telecomunicazione, comporta infatti una organizzazione di mezzi e servizi non indifferente. E' d'altronde lo stesso Piano regolatore delle telecomunicazioni del 1990 (DM 6 Aprile 1990) che, nell'enunciare i servizi liberalizzati di cui all'art. 2 lett. "d", indica fra questi gli applicativi di accesso alla rete portante. La conferma è contenuta nel DLgs 103/95.(5)
La fornitura dell'accesso(6) alla rete da parte dell'ISP è propedeutica alla fruizione da parte dell'utente di tutti gli altri servizi telematici offerti da Internet quali quelli della navigazione sul World Wide Web, i servizi di E-mail etc. etc.
Questa è la prima obbligazione dell'Internet Service Provider: garantire agli utenti la possibilità di accesso alla rete. Ma quale è la reale portata dell'obbligazione gravante sull'ISP? Sul punto la risposta non è facile. Da una parte i limiti delle obbligazioni assunte saranno ovviamente stabiliti dalle clausole del contratto stipulato con l'utente del servizio di accesso e dall'altra parte è comunque necessario stabilire che cosa debba legittimamente aspettarsi l'utente in una prospettiva di tipizzazione sociale del rapporto fondata sul contesto tecnico in cui il rapporto stesso si realizza. In altri termini, prima di ricorrere alla semplicistica dicotomia "obbligazione di mezzi - obbligazione di risultato", per comprendere quale sia la responsabilità del provider occorre prendere conoscenza di quanto egli sia tecnicamente in grado di controllare e quindi di promettere ai propri clienti.
Una cosa è certa: compito dell'ISP è di porre in essere tutte le risorse umane e materiali e gli accorgimenti tecnici necessari per consentire l'accesso alla rete e la fruizione da parte dell'utente di tutti i servizi che il Cyberspazio mette a disposizione. Per far ciò l'ISP dovrà necessariamente ottenere dal gestore della infrastruttura di telecomunicazioni le linee ed i servizi di base necessari per operare la trasmissione dei dati e dovrà ovviamente predisporre l'ambiente di sistema ed i servizi aggiuntivi che consentiranno agli utenti di avere le porte di accesso a Internet e ai suoi servizi. Sul fatto che le attività eseguite dall'ISP nella fornitura dell'accesso siano configurabili tra servizi a valore aggiunto liberalizzati è già stato detto prima. Una attenta ricostruzione delle fattispecie riconducibili alle attività dell'ISP nella fornitura dell'accesso è stata effettuata da Manlio Cammarata e Andrea Monti negli interventi sul Forum multimediale(7).
Sembrerebbe quindi possibile sostenere che l'attività dell 'ISP è sempre fornitura di servizi anche quando si tratti di semplice fornitura di accesso. Come giustamente osservato "il servizio di accesso, in questo senso, può definirsi come un servizio telematico a valore aggiunto prestato mediante un servizio di base"(8).
Sulla scorta di queste considerazioni, a prescindere dal modello contrattuale scelto dall'ISP per regolare i rapporti con gli utenti, possiamo sostenere che oggetto comune del contratto del servizio di accesso è la fornitura di servizi telematici. I connotati essenziali di detti rapporti giuridici assumono diversa forma a seconda che l'ente erogatore del servizio telematico sia qualificabile come imprenditore ovvero come soggetto esercitante una attività senza fini di lucro. Circostanza quest'ultima che assume un ruolo determinante nella disciplina del rapporto e delle responsabilità contrattuali ed extracontrattuali gravanti sull'ISP. Infatti mentre è pensabile utilizzare le norme del contratto di appalto o di quello di somministrazione(9) per l'ISP imprenditore, non è possibile ricorrere a detti schemi contrattuali per l'ISP non-profit, che è da ricomprendere più nel contratto d'opera che in quello di appalto(10).

In definitiva si tratta di contratti innominati e misti che hanno un comune denominatore rappresentato oltre che dall'oggetto (la fornitura di servizi telematici), anche dal fatto di consistere generalmente in contratti di durata, dove peculiarità dell'obbligazione di chi fornisce il servizio è di garantire alla controparte la possibilità di ottenere un risultato (spesso dipendente dal facere dell'utente) attraverso la predisposizione di tutti i mezzi idonei al raggiungimento dello scopo (nella fattispecie l'accesso ai servizi di Internet). In tal senso l'obbligazione dell'ISP, a prescindere dalla disciplina contrattuale applicabile, consisterebbe in una obbligazione di mezzi e non di risultato. L'assunto troverebbe una conferma, come diremo oltre in tema di banche dati, nell'impossibilità in capo all'ISP di garantire il risultato, vuoi perché questo spesso dipende da un facere dell'utente (vedi la ricerca e l'estrapolazione delle informazioni), ovvero dalle attività di terze parti su cui l'ISP stesso non ha alcun poter di intervento o, addirittura, perché la stessa regolamentazione del rapporto con il terzo è imposta da normative specifiche inderogabili (si pensi al rapporto dell'ISP con il concessionario dell'infrastruttura di base, che è spesso integralmente regolamentato attraverso clausole e condizioni contrattuali imposte da atti amministrativi o legislativi). Si evince quindi che il rapporto tra l'ISP e l'utente è un rapporto complesso dove accanto alla regolamentazione privatisca provider/utente è quasi sempre presente un correlato rapporto contrattuale che discende dal disciplinare sottoscritto tra il provider e il concessionario delle infrastrutture di telecomunicazione di base, ovvero tra quest'ultimo e l'utente stesso. Si pensi ad esempio, per i collegamenti attraverso linea telefonica commutata, ai contratti sottoscritti dall'ISP e dall'utente con il concessionario del servizio telefonico. Contratti che sono in grado di influire in maniera consistente nel rapporto tra l'ISP e l'utente in quanto limitano in modo preciso le responsabilità connesse ai difetti del servizio telematico causati da malfunzionamenti o disservizi dipendenti dalle infrastrutture portanti di telecomunicazione, infrastrutture che rappresentano il veicolo delle trasmissioni telematiche operate tra utente e utente e tra provider ed utente.(11)

Date queste premesse è evidente come nella fornitura dell'accesso vada distinta la responsabilità dell'ISP, che predispone i mezzi per l'accesso logico alla rete, da quella del concessionario delle reti pubbliche di telecomunicazione, che fornisce "il veicolo"(12) attraverso cui i dati vengono trasmessi tra l'ISP e l'utente. Va però rilevato che al di sopra della infrastruttura portante di base per le telecomunicazioni, sia essa individuabile nei cavi o negli altri mezzi fisici di trasmissione, deve essere necessariamente realizzata una rete telematica costituita da nodi di smistamento ed instradamento dei dati. Può essere l'ISP ritenuto responsabile dell'impossibilità dell'utente di fruire dei servizi telematici a causa di malfunzionamenti dipendenti dalla rete telematica?. La risposta, in tutti i casi in cui la realizzazione di detta rete sia parte dell'obbligazione dedotta in contratto dall'ISP, non può che essere positiva anche se nella realtà dei fatti sarà assai difficile stabilire a chi imputare le responsabilità, dato il numero dei soggetti interessati (gestore della rete fisica, gestore della rete telematica, rapporto utente, concessionario, provider). A nostro modo di vedere anche la realizzazione di una rete telematica sia su scala nazionale che internazionale (si pensi agli on line commercial services) deve essere considerato un servizio a valore aggiunto e non una semplice rivendita di capacità di linea. Si potrebbe arrivare a sostenere che la validità delle interconnessioni telematiche(13) rappresenta per gli ISP un elemento essenziale della obbligazione contratta con il fruitore del servizio di accesso.

2.2 L'informazione in rete: le banche dati e il World Wide Web

Caratteristica principale di Internet, e più in generale della telematica, è la possibilità di offrire svariati servizi, tra cui spiccano in maniera determinante i servizi di informazioni on-line. Tanto che ormai si parla di Internet come mezzo di comunicazione alternativo o complementare ai media classici della stampa, della radio e della televisione. Peculiarità di tali informazioni è di essere rappresentate sotto forma digitale in formato standard (HTML) e spesso di essere accessibili in maniera gratuita. Si può arrivare a sostenere che la stessa Internet altro non è se non una immensa banca dati, se si considera la possibilità di inserire nei documenti richiami (hyperlink) ad altri documenti presenti in rete. E' proprio questa vastità(14) che fa si che più alto è il valore aggiunto della sistemazione critica delle fonti informative, più è alta la probabilità che le informazioni siano facilmente accessibili da parte dell'utente. Dove c'è selezione critica della informazione spesso c'è anche una attività esercitata con fini di lucro e pertanto l'informazione diviene accessibile solo dietro sottoscrizione di un contratto di abbonamento con il gestore dell'archivio elettronico. Le informazioni sono reperibili dall'utente attraverso vari sistemi di ricerca interattivi che facilitano il reperimento delle informazioni stesse attraverso l'utilizzo di software dedicati allo scopo (browser). Come già detto l'ISP si può quindi limitare a fornire l'accesso alla rete ovvero fornire un suo servizio di banca dati con informazioni ordinate criticamente direttamente o attraverso la sottoscrizione di contratti di abbonamento con altri provider di informazioni (si pensi in ambito informatico agli archivi Dataquest, Dun&Bradsteet, Cerved, etc).

Il problema è stabilire le responsabilità in cui incorre l'ISP sul contenuto delle informazioni reperibili sulla sua banca dati e dallo stesso organizzate ovvero ricorrendo ai servizi di informazioni offerti dal sistema di accesso (WWW, messaggerie pubbliche). Ora, per chiunque abbia un minimo di esperienza nell'utilizzo di Internet, è di tutta evidenza che pensare di ritenere l'ISP responsabile del contenuto di tutte le informazioni pubbliche accessibili attraverso la rete è sicuramente esagerato anche perché non è tecnicamente possibile operare una scelta discrezionale sui contenuti accessibili attraverso l'utilizzo della rete. E' però evidente, che laddove l'ISP si ponga direttamente come fornitore della informazione per avere organizzato criticamente esso stesso la banca dati, qui sussiste una responsabilità diretta del fornitore dell'informazione per il contenuto della stessa e quindi, da una parte per l'esattezza, la completezza e la consistenza della informazione e, dall'altra parte sulla possibilità che l'informazione leda gli interessi di terzi, siano essi legati alla sfera della personalità ed inviolabilità dell'individuo, ovvero a diritti aventi contenuto di esclusività sotto il profilo morale e patrimoniale. In questo caso la responsabilità dell'ISP potrà quindi avere natura contrattuale in relazione all'inadempimento connesso alla fornitura di una informazione viziata, ovvero extracontrattuale per i danni che l'informazione viziata possa aver arrecato a terzi.(15)
Sotto il profilo contrattuale l'ISP gestore della banca dati ha il dovere di verificare l'attendibilità delle informazioni immesse negli archivi e deve predisporre tutti i mezzi atti a permettere all'utente di reperire le informazioni contenute nella banca dati. In questo senso l'ISP ha l'obbligo di assicurare la funzionalità delle procedure (o meglio del software) di ricerca ed ha altresì l'onere di appurare la fonte delle informazioni. Per analogia con una consolidata giurisprudenza civile e penale si potrebbe infatti affermare che, ai fini della mancanza di colpa nella attività di diffusione di informazioni, occorre "che l'agente abbia esaminato, controllato e verificato in termini di adeguata serietà professionale la notizia in rapporto all'affidabilità della relativa fonte d'informazione, rimanendo vittima di un errore involontario".(16) Se non si può pretendere una veridicità assoluta si ha però diritto a informazioni quantomeno seriamente e non superficialmente raccolte.(17) Questo per lo meno è il quadro che si può rilevare dall'esame dei principi enucleati dalla giurisprudenza in tema di diffamazione a mezzo stampa, ovvero di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nella attività di fornitura di informazioni commerciali.
I principi in questione non sono però sufficienti a risolvere le problematiche del regime della responsabilità nell'offerta e fornitura di servizi connessi alle banche dati su Internet. Infatti la maggioranza delle banche dati sono fruibili gratuitamente e spesso consentono all'utente di ricercare le informazioni in più banche dati non necessariamente gestite dallo stesso soggetto. Si deve pretendere in questi casi, per esempio, lo stesso criterio di diligenza professionale imposto al direttore del quotidiano che pubblichi una informazione già pubblicata?(18)

La risposta non può che essere in senso negativo. Infatti, una delle caratteristiche principali di Internet è la possibilità di accedere al World Wide Web, e cioè il maggior servizio attraverso cui pubblicare e ricercare le informazioni su Internet. Attraverso la sottoscrizione di una clausola specifica, generalmente con la fornitura dell'accesso l'ISP mette a disposizione dell'Utente un piccolo spazio sul server per permettergli la pubblicazione di una sua pagina Web contenente le più disparate informazioni nonché suoni, video ed immagini. Esistono numerosi server anche amatoriali e non a pagamento dove è possibile reperire informazioni tematiche. Non c'è campo della attività umana e dello scibile che non abbia un sito Web dedicato. Caratteristica di tutte le banche dati su Internet è di consentire all'utente di navigare attraverso una serie di rimandi elettronici (link) tra i vari siti Web. Addirittura esistono banche dati che altro non sono se non raccolte sistematiche di siti Web e quindi di link. A sua volta un documento può rimandare ad altri documenti e così all'infinito. I principi coniati dalla giurisprudenza per individuare un regime delle responsabilità collegate alla fornitura e diffusione delle informazioni su altri media costitutiscono un buon punto di partenza anche per Internet, ma non sono sufficienti soprattutto considerando che il mezzo diffusivo non presuppone, per il suo utilizzo, una particolare organizzazione di mezzi e servizi e quindi una particolare attività di tipo imprenditoriale. Al contrario spesso i siti Web sono frutto della attività amatoriale del singolo.

2.3 Il servizio di e-mail.

Nel fornire l'accesso ad Internet generalmente l'ISP mette a disposizione dell'utente una cassetta postale virtuale attraverso cui poter scambiare messagi con gli altri utenti collegati alla rete. La posta elettronica (e-mail) è il metodo principe nello scambio dei messaggi . Con la cassetta postale virtuale l'utente riceve anche un identificativo e cioè un suo indirizzo che verrà altresì impiegato anche per l'utilizzo dei servizi di messaggeria pubblica. Con l'accesso ad Internet l'utente ha anche la possibilità di ricevere notizie aggiornate da siti particolari tematici che vengono definiti "server di news" o newsgroup. Basta indirizzare al gestore del newsgroup, che spesso addirittura è un agente software, la richiesta e si riceveranno messaggi aggiornati su un determinato argomento quasi quotidianamente. Altra cosa sono le bacheche elettroniche dove ognuno è libero di lasciare pubblicamente messaggi. Esiste poi la possibilità di collegarsi in diretta a determinati server che consentono con appositi programmi, anche dotati di audio, di colloquiare con gli utenti collegati dando luogo ad una vera e propria area di discussione. Esistono poi server che consentono di rendere anonimi i messaggi in quanto provvedono a ripulire un messaggio ricevuto di tutti i dati identificativi del mittente, rispedendolo poi alla destinazione desiderata.
L'analisi dei servizi di scambio di informazioni sin qui descritti porta alla luce una sostanziale diversità tra la posta elettronica come messaggio indirizzato a soggetti determinati ed i servizi di messaggeria pubblica volti invece a rendere conoscibile un'informazione ad una pletora non preventivamente identificata di destinatari .
E' evidente, soprattutto per la messaggeria pubblica, la possibilità che attraverso l'abuso del mezzo telematico si possano perpetrare con facilità reati od illeciti civili tra cui quelli a danno dell'onore e della rispettabilità delle persone. Definire i contorni dei doveri gravanti sull'ISP nella gestione del servizio di posta elettronica non è questione di pronta e facile soluzione.
Da una parte occorre stabilire, riguardo alla posta elettronica, le possibilità di intervento e di controllo del gestore del sistema. Per far ciò occorre stabilire la natura della posta elettronica. A ben vedere non sembrano sussistere fondati motivi per non equiparare la posta elettronica alla posta ordinaria. Ed infatti in tal senso il legislatore ha novellato l'art. 616 c.p. (con la L. 547/1993 cd. Legge Conso): "...per corrispondenza si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica, informatica o telematica, ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza". Interpretazione che si riferisce a tutta la sezione relativa ai delitti contro la inviolabilità dei segreti. Anche le ultime modifiche(19) al Codice Postale istitutive del servizio Postel hanno equiparato di fatto la posta elettronica alla posta ordinaria soprattutto per quanto riguarda i limiti sul controllo della corrispondenza stabiliti dall'art. 11 dello stesso codice(20).
Si può quindi ragionevolmente escludere che sussista. un obbligo dell'ISP di verificare il contenuto della posta elettronica. Al contrario, così facendo, l'ISP incorrerebbe nel reato di cui all'art.616 c.p.

Data la facilità e l'economicità con cui è possibile inviare messaggi attraverso la posta elettronica, alcuni hanno sostenuto però la necessità che l'ISP adotti procedure di accesso al servizio di e-mail estremamente accurate e tali da impedire che un messaggio, sia esso pubblico o privato, possa essere inviato sulla rete senza l'indicazione del mittente.(21) Si tratterebbe in sintesi di introdurre una responsabilità oggettiva dell'ISP che, citato dal terzo per il danno arrecato dall'illecito connesso alla trasmissione del messaggio, dovrebbe dimostrare di aver posto in essere tutti gli accorgimenti necessari per impedire che l'accesso al servizio di e-mail avvenisse in modo anonimo. A nostro giudizio, mentre un siffatto dovere in capo all'ISP è ipotizzabile per i servizi di messaggeria pubblica diversi dall'e-mail, lo stesso dovere per quanto riguarda la posta elettronica privata potrebbe essere contrario ai principi costituzionali di libertà della corrispondenza e di pensiero sanciti dall'art. 15 e 21 della Costituzione.
E' interessante notare che ad oggi non esiste in nessuno stato una regolamentazione specifica per la posta elettronica e che i primi tentativi sorti negli Stati Uniti di imporre limiti di utilizzo nei termini anzidetti sono già stati impugnati sotto il profilo costituzionale.(22) In fondo non si vede per quale ragione l'Ente Poste non abbia alcuna colpa qualora taluno sia fatto oggetto, ad esempio, di minacciose lettere anonime, mentre se le stesse minacce gli pervengano via Compuserve il soggetto minacciato avrebbe diritto a chiedere al vettore telematico un risarcimento di danni.
A dire il vero un'accurata messa a punto del diritto alla segretezza della corrispondenza elettronica privata - superabile solo dall'autorità penale nel rispetto di precise norme procedurali - non sembra ancora entrata nella cultura dominante. In Francia vige un divieto della criptografia (divieto nato a fini militari); sui giornali capita di leggere dichiarazioni contrarie a Internet perché consente scambi di messaggi tra malavitosi. Vi è da chiedersi se per sconfiggere il crimine sia socialmente giusto imporre ai servizi postali di aprire tutte le buste che ogni giorno vengono spedite con mezzi ordinari ? Se la risposta è negativa, perché un diverso principio dovrebbe valere per la posta elettronica ?

2.4 La messaggeria pubblica: newsgroup, bacheche elettroniche e chat

Se invece passiamo alla messaggeria "pubblica", la prospettiva cambia. Rientra infatti nei doveri dell'ISP, per limitare il più possibile gli abusi perpetrabili attraverso il mezzo informatico - o meglio per permettere ex post all'autorità di effettuare indagini contro gli autori di detti abusi- quello di predisporre un sistema di accesso alla rete che permetta di identificare all'atto del collegamento inequivocabilmente l'utilizzatore del collegamento stesso. Il gestore dovrebbe poi mantenere in memoria le attività connesse all'utilizzo dei servizi di messaggeria pubblica onde poter risalire a ritroso all'autore di un certo messaggio. In tal modo il gestore si dovrebbe assumere l'onere di approntare mezzi tecnici per risalire a chi ad esempio (il caso è tratto dalla cronaca nera dell'ottobre 1996) istiga al suicidio.
Altro onere del provider dovrebbe risiedere nell'imporre per taluni servizi che l'utente utilizzi una parola d'ordine. In altri termini, immagini contrarie al buon costume non devono essere accessibili ai bambini. Per accedere a siti "per adulti", il provider deve garantire che l'accesso sia preceduto da una password consegnata dal fornitore di informazioni direttamente e solo ad un utente maggiorenne. Un esempio di normativa in tal senso è rappresentato dal Telecommunications Act del 1996 varato da Bill Clinton. La nuova legge sulle telecomunicazioni prevede espressamente la criptazione delle trasmissioni via cavo vietate ai minori, la predisposizione di un sistema tecnologico basato su un chip che inibisca la visione dei programmi TV violenti o contrari al buon costume attraverso l'emissione di un segnale che attivi i sistemi di protezione sul televisore ricevente, nonché l'irrogazione di pesanti sanzioni per chi via telefono o computer trasmetta materiali indecenti senza limitazioni (Communications Decency Act). Anche la legislazione italiana, seppur con qualche incongruenza tecnologica dovuta alla reazione scomposta alle polemiche sui numeri 144, mirava a qualcosa di simile (cfr. art. 15 D.P.R. 420/1995).
Va da sè che chi si sia appropriato delle chiavi di accesso di altri commetterebbe il reato previsto dall'art. 615 ter c.p. (non però i bambini che si approprino della password di un adulto).

Al di fuori di questo dovere di conservare una memoria della messaggeria pubblica per permettere di risalire agli autori di eventuali illeciti e di limitare l'accesso ad alcune pagine, sinceramente sembra difficile addossare all'ISP responsabilità similari a quelle previste per i direttori responsabili delle pubblicazioni stampate. Da una parte perché le cause di responsabilità oggettiva sono un numerus clausus e le stesse non possono formare oggetto di interpretazione analogica e dall'altra perché nella maggioranza dei casi è del tutto impossibile controllare i servizi di messaggeria pubblica, vuoi per la dimensione quantitativa del fenomeno, vuoi per le modalità con cui un siffatto servizio telematico è strutturato.

2.5 L'esperienza giurisprudenziale di Common Law

2.6 Il soggetto responsabile

La giurisprudenza sin qui richiamata ha individuato quale soggetto responsabile o comunque corresponsabile degli illeciti commessi dall'ISP il Sysop, intendendo con tale termine il gestore del sistema informatico sia come persona fisica che come persona giuridica titolare dell'impresa.
Il termine Sysop, acronimo di system operator, non è però sufficiente ad indicare tutti i soggetti che intervengono nella predisposizione dei mezzi e dei servizi necessari al funzionamento dei sistemi telematici. Infatti, mentre da una parte è necessaria la presenza di figure professionali deputate al controllo sul funzionamento e sulla sicurezza del sistema, dall'altra parte sempre più si assiste all'emergere di nuove figure professionali, anch'esse definite sysop che si occupano per lo più di organizzare i servizi di informazioni rivolti al pubblico quali i servizi di newsgroup ed i forum di discussione. In questo caso il sysop si occupa prevalentemente di fungere da moderatore delle aree tematiche ed in alcuni casi il suo compito è proprio di valutare i contenuti delle informazioni da diffondere sulla rete. Stante anche la continua evoluzione delle figure professionali in siffatto ambito, pensare di codificare un regime delle responsabilità personali sulla base dei ruoli professionali (come è per la stampa) ricoperti nell'ambito dell'organizzazione del lavoro è un criterio insoddisfacente, specialmente laddove queste responsabilità assumano il connotato della responsabilità oggettiva. Per arrivare ad individuare i soggetti responsabili occorre quindi far riferimento alle mansioni effettivamente esercitate nell'organizzazione del servizio telematico. A diverse mansioni corrisponderanno diversi gradi di responsabilità o di corresponsabilità.
Altro elemento diversificatore del regime della responsabilità è rappresentato, come già detto, dalla diversa natura della attività esercitata. Da una parte infatti abbiamo i grandi gestori dei servizi telematici commerciali (Compuserve, AOL, Prodigy, Telecom, VOL, etc.) e dall'altra le cosiddette BBS amatoriali e/o pubbliche.
La differenziazione di regime è già insita nel principio sancito in tema di adempimento dal nostro ordinamento giuridico che all'art. 1176 c.c. precisa come "nell'adempimento di una obbligazione inerente l'esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura della attività esercitata" e non più con il concetto dell'ordinaria diligenza di cui al primo comma.

Un siffatto concetto è già riscontrabile in principio nelle sentenze americane sin qui richiamate ed in tema di BBS commerciali e potrebbe essere riassunto nell'esigenza che il gestore, laddove gli sia consentito giuridicamente e dalle modalità di fruizione del servizio telematico, debba operare un controllo sostanziale e formale sui contenuti dell'informazione dovendo così rispondere sia degli inadempimenti contrattuali che degli illeciti perpretati attraverso l'utilizzo del mezzo telematico. Se da un punto di vista contrattuale responsabile sarà comunque il gestore dell'impresa commerciale, da un punto di vista extracontrattuale corresponsabile potrà essere anche il soggetto che direttamente abbia, soprattutto nei servizi telematici pubblici, avuto il controllo e la supervisione dei contenuti delle informazioni diffuse.

2.7 La nostra opinione.

A parere degli scriventi l'impostazione giurisprudenziale sin qui richiamata non sembra potersi condividere integralmente. Infatti occorre operare le necessarie distinzioni connesse alle differenze tecnologiche insite nei mezzi di comunicazione e di diffusione offerti da Internet rispetto agli altri mass media. A differenza di quanto avviene con la stampa o con altri mezzi di comunicazione, una delle caratteristiche di Internet è di permettere a chiunque di pubblicare e diffondere una informazione in tempo reale interagendo direttamente con il mezzo di diffusione. E' cioè praticamente impossibile in molti casi per il provider operare un controllo preventivo dell'informazione a meno di non snaturare del tutto le finalità dei servizi offerti. Non rimane che attenersi a quanto già detto in precedenza sulle cautele che il provider dovrà adottare per convalidare e monitorare l'accesso dell'utente al suo sistema ed alla rete. Cautele che varieranno di volta in volta a seconda dei progressi tecnologici e alla normativa in tema di standard e di sicurezza.
Un indice delle tendenze legislative che si svilupperanno nell'arco dei prossimi anni riguardo alla regolamentazione del fenomeno Internet sarà sicuramente offerto dai regolamenti che saranno a breve emanati in attuazione della recente legislazione per la tutela dei dati personali. Proprio in riferimento alla delega attribuita al Governo dall'art. 1 lett. (n) della legge 676 del 31 Dicembre 1995, occorrerà con attenzione porre le basi per una possibile regolamentazione del fenomeno Internet. In tale ambito ci auguriamo che siano tenuti in debito conto sia gli aspetti tecnologici del fenomeno Internet sia le considerazioni sin qui svolte in tema di limitazione e controllo dell'accesso alla rete, di diffusione in rete di materiali osceni, di necessità di identificazione dell'utente all'atto dell'accesso al sistema nonché di tutela del diritto d'autore e dei diritti di privativa industriale. In buona sostanza tutti corollari del principale obbligo gravante sull'ISP: tenere aggiornate le proprie potenzialità tecnologiche in modo da mantenere traccia del passaggio delle informazioni e di poterne individuare l'origine e l'autore.
Pensare di estendere la responsabilità dell'ISP genericamente a tutte le informazioni diffuse attraverso l'utilizzo dei servizi telematici dallo stesso forniti porterebbe inevitabilmente alla chiusura di gran parte dei piccoli operatori che attualmente forniscono l'accesso alla rete. Sotto tale profilo la recente disposizione contenuta nell'art. 15 del DPR 420 del 4/9/1995 non è rassicurante. La norma in esame, riformando la materia dei servizi Videotex ed Audiotex statuisce infatti che "I fornitori di informazioni e prestazioni sono responsabili del contenuto e della esattezza delle stesse. E' vietato fornire attraverso la rete pubblica di telecomunicazioni, informazioni e prestazioni contrarie a norme cogenti, all'ordine pubblico ed al buon costume". Se un siffatto principio è ammissibile in relazione ai servizi audiotex e videotex, servizi telematici chiusi e su cui è ipotizzabile un controllo integrale, lo stesso non può sic et simpliciter essere adattato ad Internet per le motivazioni sin qui esposte. Ulteriori segnali di preoccupazione riguardo ad un possibile ampliamento delle responsabilità dell'ISP sono riscontrabili sia nelle previsioni in tema di sicurezza contenute nelle nuove norme sulla tutela della privacy (art. 15 e 18 della L. 675/96) che nella recente bozza di regolamento (TC6.5) dei servizi su Internet diffusa dal Ministero delle Poste e reperibile all'indirizzo http://www.eureka.it/interlex/regole/cod65bis.htm.

Sul tema ci ripromettiamo un approfondimento nell'ambito di un futuro intervento.

(*) Avvocati in Roma

(1) Sul punto vedi V. R. D'Orazio - V. Zeno-Zencovich "Profili di responsabilità contrattuale e aquiliana nella fornitura di servizi telematici" in Dir. Inf, 1990, p.421 e seg.

(2) E' interessante la descrizione del fenomeno Internet operata dai difensori della American Civil Liberties Union nella citazione depositata il 24 Settembre 1996 ed avente ad oggetto l'impugnazione del "Communications Decency Act of 1996".