La direttiva 2000/31/CE e la responsabilità del provider
di Gianfranco Puopolo e Laura Liguori - 07.09.2000

1. Introduzione

L'8 giugno scorso il Parlamento europeo e il Consiglio hanno adottato la direttiva 2000/31/CE concernente alcuni aspetti dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno.
La direttiva si propone di creare regole uniformi per il commercio elettronico, anche in considerazione dell'incertezza esistente in molti Stati membri circa le regole da applicare a tale forma di commercio e delle divergenze esistenti tra le varie legislazioni nazionali. In particolare, la direttiva si propone di fornire indicazioni comuni relativamente alle regole da applicare alla prestazione di servizi delle società dell'informazione e dunque a tutte le transazioni in linea, in cui le negoziazioni e la conclusione degli accordi avvengono senza la presenza fisica dei contraenti.

2. I servizi della società dell'informazione

I servizi della società dell'informazione vengono definiti attraverso il rinvio ad altre direttive comunitarie, la 98/34/CE, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell'informazione, e la 98/84/CE, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato. I servizi della società dell'informazione sono definiti come qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la trasmissione digitale) e di memorizzazione dei dati e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

In base alla direttiva in esame, i servizi sono offerti da un "prestatore", la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell'informazione. Il "prestatore stabilito", invece, è colui che offre tali servizi attraverso una installazione stabile e per un tempo indeterminato. Il concetto di stabilimento non va riferito al luogo in cui si trovano i mezzi tecnici e le tecnologie necessarie ad effettuare la prestazione del servizio: ciò implica che la sede del prestatore dei servizi oggetto della direttiva prescinde dall'ubicazione dei server o dei siti web utilizzati dal medesimo per la prestazione di tali servizi.

La direttiva introduce il principio in base al quale il controllo dei servizi della società dell'informazione deve essere effettuato all'origine dell'attività: il prestatore di servizi deve essere libero di accedere all'attività di fornitura di tali servizi in qualsiasi Stato membro, senza necessità di autorizzazione preventiva nello Stato prescelto, essendo soggetto agli adempimenti amministrativi soltanto nello stato di origine.
La direttiva impone agli Stati membri l'obbligo di non creare ostacoli alla libera circolazione dei servizi della società dell'informazione. Tale disposizione di principio, può tuttavia essere derogata da provvedimenti che soddisfino i seguenti requisiti:
1) provvedimenti necessari per motivi di ordine pubblico, di tutela della sanità pubblica, di pubblica sicurezza, di tutela dei consumatori;
2) provvedimenti devono riguardare un servizio della società dell'informazione lesivo di uno degli obiettivi di cui sopra o che costituisca un rischio di pregiudizio dei medesimi;
3) i provvedimenti devono essere proporzionati agli obiettivi di cui sopra.

Prima di adottare questi provvedimenti derogativi, ciascuno Stato membro deve avere chiesto allo Stato membro di stabilimento del prestatore di adottarli senza successo o perché non sono stati adottati o perché non erano adeguati; inoltre, deve avere notificato alla Commissione e allo Stato membro di stabilimento del prestatore di servizi di voler adottare tali provvedimenti. In caso di urgenza, queste ultime condizioni possono essere derogate, con l'obbligo, tuttavia, per lo Stato membro di notificare i provvedimenti derogativi immediatamente alla Commissione europea.

3. Le comunicazioni commerciali

La direttiva dedica un'intera sezione alle "comunicazioni commerciali", cioè a tutte le forme di comunicazione destinate a promuovere una persona o un'organizzazione che svolge attività commerciale, definendone i requisiti fondamentali. Si tratta di informazioni fondamentali relative al prestatore dei servizi, che questi, per una esigenza di trasparenza, deve mettere a disposizione di clienti e autorità competenti.
Nel caso in cui tali "comunicazioni commerciali" costituiscano un servizio della società dell'informazione fornito da un soggetto che svolge una professione regolamentata (ad es. avvocato), gli Stati membri devono autorizzare tale tipo di comunicazioni, che debbono comunque avvenire nel rispetto delle norme etiche e dei codici di condotta di categoria (si pensi, in questo caso, a forme di consulenza e assistenza legale on-line).

Le comunicazioni commerciali possono anche essere "non sollecitate" dal destinatario di servizi della società dell'informazione: in questo caso, tuttavia, la direttiva impone agli Stati membri di provvedere in maniera tale da consentire la facile identificazione di tali comunicazioni commerciali come tali, in modo chiaro e inequivocabile, fin dal momento in cui il destinatario le riceve.

4. Conclusione dei contratti per via elettronica

Gli Stati membri non devono creare ostacoli alla conclusione di contratti per via elettronica. La direttiva specifica che le difficoltà a cui si riferisce la direttiva sono di natura strettamente giuridica e non pratica, quale potrebbe essere l'impossibilità di utilizzo dei mezzi elettronici necessari a concludere i contratti on-line. Anche questa affermazione di principio, tuttavia, si accompagna a possibilità di deroghe per le seguenti categorie di contratti:
1) contratti che istituiscono o trasferiscono beni immobili diversi dalla locazione:
2)contratti che necessitano dell'intervento di un'autorità pubblica o professionisti che esercitano pubblici poteri;
3) contratti di fideiussione o garanzia prestate da persone che agiscono al di fuori della propria attività professionale o imprenditoriale;
4. contratti disciplinati dal diritto di famiglia e delle successioni.

5. Responsabilità dell'intermediario

Nel caso in cui il servizio della società dell'informazione consista nella trasmissione di dati su una rete di comunicazione o nel consentire l'accesso ad una rete di comunicazione, l'intermediario prestatore di tale servizio non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che non origini la trasmissione, non scelga il destinatario della trasmissione e non possa modificare le informazioni contenute nella trasmissione stessa. In pratica si stabilisce che il carrier, l'operatore telefonico, non è responsabile di quello che passa sulla sua rete, il che è più che ovvio.

Se il servizio consiste nella trasmissione di informazioni fornite dal destinatario di un servizio su una rete di comunicazione, l'intermediario non è responsabile per la memorizzazione di tali dati ove non modifichi le informazioni, si conformi alle condizioni di accesso e di aggiornamento delle informazioni, non impieghi la tecnologia a disposizione per ottenere dati sull'impiego delle informazioni, agisca con prontezza per rimuovere le informazioni che ha memorizzato. Questo è il caso del provider che si limita a fornire l'accesso alla rete.

Infine, nel caso in cui il servizio consista nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio (hosting), l'intermediario non è responsabile delle informazioni memorizzate ove non sia a conoscenza dell'effettiva illiceità di tali informazioni, e sempre che, nel caso in cui venga a conoscenza dell'illiceità delle stesse, agisca immediatamente per rimuoverle.
Quest'ultimo gruppo di disposizioni dovrebbe fare chiarezza su un argomento ampiamente dibattuto in questi ultimi anni di rapida diffusione di Internet quale mezzo di comunicazione e di invio di informazioni: quello della responsabilità del provider, relativamente alle informazioni dallo stesso trasmesse o memorizzate: Responsabilità che la direttiva sembra escludere, almeno in linea di principio.
Tuttavia, ad una lettura più attenta del testo, si comprende come in realtà si introduca una forma di responsabilità oggettiva a carico del provider, che potrebbe avere importanti conseguenze sullo sviluppo di questi servizi. 

Infatti, se da un lato la direttiva afferma l'assenza di un obbligo da parte dell'intermediario di verificare i contenuti dei dati che memorizza o trasmette subordina allo stesso tempo l'assenza di responsabilità alla sussistenza di numerose condizioni. Di fatto, ad esempio, se il fornitore di hosting fosse effettivamente a conoscenza della illiceità delle informazioni memorizzate, o, essendone venuto a conoscenza non abbia provveduto immediatamente a rimuoverle, sarebbe ritenuto responsabile, nonostante l'assenza di un obbligo di sorveglianza a suo carico.

Queste forme di responsabilità, indipendenti da comportamenti volontari del provider, potrebbero avere importanti conseguenze sulle modalità di sviluppo di tali servizi su Internet, come molti commentatori hanno già avuto modo di sottolineare. Infatti, i provider tenderebbero a privilegiare la trasmissione o la memorizzazione di informazioni provenienti da soggetti maggiormente affidabili (e cioè economicamente più forti), a danno di soggetti dotati di una minore forza economica.
In questo modo, tuttavia, verrebbe fortemente menomata la libertà della rete ed il concetto che la stessa sia l'unico strumento adatto a dare voce a pensieri e informazioni provenienti da chiunque possa accedervi: in buona sostanza, regole troppo restrittive per Internet, potrebbero stravolgerne le caratteristiche essenziali, che rendono questo mezzo unico tra tutti i mezzi di comunicazione attualmente a nostra disposizione.