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Commercio elettronico

Illegale l'operatore o illegittimo il decreto?

di Andrea Pascerini* - 03.03.06

 

Vedi anche Giochi e scommesse on line: la "finanziaria" contro la UE?

L'attuazione del decreto 7 febbraio 2006/4249/GIOCHI/UD pubblicato sulla gazzetta ufficiale il 13 febbraio 2006 ha suscitato infatti interesse, discussioni e perplessità anche a seguito di una inusuale e reiterata presenza sulla stampa italiana che, attraverso pagine acquistate dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (AAMS), ha provveduto ad informare su quanto stava avvenendo.
Quanto segue ha l'obiettivo - limitato e non certo esaustivo - di trattare solo alcuni aspetti (per lo più giuridici), escludendo a priori le polemiche che si sono mosse attorno a questo provvedimento.

Ci occupiamo, al momento, della motivazione che ha portato alla emanazione di questa norma (trattasi dell'ultimo "RITENUTO" prima dell'art. 1):
lo riportiamo testualmente: ritenuto che il contrasto al fenomeno dell'offerta di gioco illegale e non autorizzato è stato considerato obiettivo prioritario del legislatore e del Governo e, come tale di AAMS, anche al fine di tutelare i giocatori e gli operatori di gioco regolari ed autorizzati nonché di salvaguardare le entrate erariali dello Stato ..".

Ed entriamo nello specifico:
quanto alla definizione di "gioco illegale e non autorizzato" l'equazione proposta dal decreto è: "il soggetto che non ha una autorizzazione di AAMS è illegale" (che abbia o meno autorizzazioni ottenute in ambito ad esempio dell'Unione Europea, è circostanza neppure presa in considerazione dal decreto).
Sul presupposto che non è pensabile che l'AAMS ignori le complesse vicissitudini processuali su quali siano i limiti alla libera circolazione dei servizi (per tutti sentenze Zenatti e Gambelli della Corte di giustizia europea), è evidente che si muove sul presupposto, pacifico, assoluto, indiscusso e indiscutibile dell'esistenza, in capo a sé stessa, di un diritto di monopolio in questa materia (è forse una "anticipazione" delle conseguenze dell'esclusione dei giochi dalla direttiva dei servizi votata di recente dal Parlamento europeo ?).

Il primo aspetto che deve essere evidenziato passa attraverso la seguente considerazione: ma AAMS autorizza "tutte" le varie attività che gli operatori on line (inseriti nell'elenco dei siti da oscurare) propongono?
Se non v'è dubbio che vi sia una disciplina in Italia del betting on line (confusa, rimaneggiata, incerta) non v'è altrettanto dubbio che, ad esempio i casinò on line non siano, di per sé, oggetto di alcuna disciplina (né valga, al riguardo, l'affermazione assolutamente semplicistica - oltre che probabilmente giuridicamente infondata - che giocare al casinò on line in forma domestica sia reato).

Ecco quindi: che il concetto di "illegittimo" in quanto "privo di concessione statale" si estende anche a tutto ciò che lo Stato non ha fino ad oggi specificamente autorizzato (vale, quindi, il principio "è tutto vietato tranne ciò che è ammesso").
E' un primo punto fermo dal quale evidentemente - allo stato - non si può prescindere.
Quanto alla "tutela dei giocatori", questo aspetto si presta a valutazioni meno giuridiche ma riconducibili ad un unico filone.
Non è credibile - né serio - affermare che il giocatore possa ritenersi tutelato solo ed esclusivamente dal sistema italiano (che, tra l'altro, nell'ambito on line paga una inesperienza e un ritardo più che decennale rispetto ad altri Paesi (vedi quanto accade in Inghilterra).

Di più: si prendano in considerazione anche altre realtà, ad esempio Malta, che disciplina in un modo molto vincolato e con caratteristiche uniche l'attività del gioco on line (che sia betting, casinò o altro): la disciplina dei giochi e il controllo dei movimenti finanziari sono attuati con sistemi di assoluto rigore.

E' utile al riguardo riportare quanto l'avvocato generale presso la Corte di giustizia ha espressamente indicato al punto 118 delle sue conclusioni nella causa Gabelli: "se dunque un operatore di un altro Stato membro soddisfa i requisiti che vengono richiesti in questo Stato, ciò dovrebbe essere sufficiente per gli uffici nazionali dello Stato membro destinatario dei servizi che dovrebbero considerare tale circostanza come una garanzia sufficiente dell'onestà dell'operatore".

Quanto alla "salvaguardia degli operatori del gioco regolare": ci si riferisce - evidentemente - ai concessionari: ma come possono essere considerati "regolari", concessionari che sono divenuti tali all'interno di un sistema che prevedeva tassativamente l'esclusione di società di capitali (.estere) che potessero partecipare al relativo bando? (questo è uno dei quesiti della prossima udienza del 7 marzo 2006 avanti la Corte di giustizia - Placanica + altri, pur essendo già stato oggetto di una specifica valutazione nella sentenza Gambelli, punti 48 e 49: "non si può pertanto escludere che i requisiti dettati dalla normativa italiana per partecipare ai bandi di gara ai fini delle attribuzioni di dette concessioni costituiscono un ostacolo alla libertà di stabilimento").

E come considerare gli operatori "regolari" nel momento in cui operano in un ambito di prorogatio decisamente informale? (Alcuni operatori esteri per entrare nel mercato italiano si sono sottoposti a una serie di regole: acquisto concessioni, collegamenti provider etc. ma, al momento della richiesta - legittima - di produzione da parte dei soggetti cedenti del titolo concessorio, è stato prodotto solo un documento di AAMS che recita: "si comunica che i concessionari per la raccolta delle scommesse ippiche e sportive di cui al DPR n. 169/98 e al DM n. 174/98, in attesa del completamento dell'iter amministrativo finalizzato al rinnovo della convenzione che accedere alle relative concessioni, attivati rispettivamente con il decreto interdirettoriale del 22 novembre 2005 e con il decreto direttoriale del 23 giugno 2005, continueranno, in via transitoria ed in presenza dei requisiti tecnici, contabili ed amministrativi richiesti, ad operare per la raccolta della citate scommesse".

.e se mai tali concessioni non venissero prorogate?
.e se si farà un nuovo bando, di cui tanto si parla, che ne sarà dell'investimento di chi si è assoggettato al sistema italiano?

La "salvaguardia delle entrate erariali dello Stato" è l'aspetto più inquietante da un punto di vista prettamente giuridico. E' pacifico infatti che l'oscuramento dei siti è (quantomeno ed eufemisticamente) un limite alla libera circolazione dei servizi.
E' altrettanto pacifico che la libera circolazione dei servizi può venire meno solo in alcuni casi pacificamente riconosciuti dalla Corte di giustizia: "le restrizioni devono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale; devono essere idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e in terzo luogo non devono andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo. In ogni caso devono essere applicate in modo non discriminatorio" (punto 65 sentenza Gambelli).
E' espressamente escluso che il limite sia legittimo se persegue "vantaggi" erariali che uno Stato conseguirebbe a proprio favore in applicazione del suddetto limite.

Per tutti vedi la sentenza Gambelli, punto 61: "è sufficiente ricordare che secondo costante giurisprudenza la riduzione o la diminuzione delle entrate fiscali non rientra tra i motivi enunciati nell'art. 46 CE e non può essere considerata come un motivo imperativo di interesse generale che possa essere fatto valere per giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento o alla libera prestazione di servizi" e punto 62: "come si evince dal punto 36 della menzionata sentenza Zenatti, le restrizioni devono perseguire in ogni caso l'obiettivo di un'autentica riduzione delle opportunità di giuoco e il finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dai giuochi autorizzati costituisce solo una conseguenza vantaggiosa accessoria, e non la reale giustificazione, della politica restrittiva attuata".

Quanto reggerà questo decreto al vaglio dei giudici italiani e comunitari che, pare, verranno aditi ?
 

* Avvocato in Bologna

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